El realismo jurídico: antídoto para el hiperformalismo legalista del iuspositivismo

Legal Realism: Antidote to the Legalistic Hyperformalism of Legal Positivism

José Samuel Chávez Castillo*

Diana Pamela Zambrano Vázquez**

Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo

Resumen

El sistema jurídico mexicano, vástago de la familia romano-germánica, como tal ha primado la doctrina codificadora romana, con matices galos y germanos, de corte a ultranza legalista que, asumiendo la teoría clásica kelseniana, pretendía garantizar la certeza jurídica con un hiper legalismo. Sin embargo, tal sistema de reglas es rígido al enfrentarse a acontecimientos que escapan del texto legal o cuando la supuesta racionalidad legislativa y discrecionalidad judicial son justificaciones poco autocríticas cuando no un mero arbitrio e, inclusive, un alejamiento de la realidad social por parte de tribunales atrapados entre los fríos muros de la ley abstracta que mandata la bouche de la loi1, como máxima de la desconfianza de la época de la Revolución Francesa. El método epistemológico rígido e hiper legalista omite considerar el fenómeno humano como parte y elemento en todas las relaciones jurídicas; lo cual puede provocar el hombre malo del que advertía el juez Oliver Wendell Holmes: que de manera malintencionada y sagaz se puedan usar las reglas del sistema legal para producir lo opuesto a sus fines. El iusnaturalismo tampoco ofrece soluciones prácticas si se limita a pretender principios universales de la naturaleza humana demasiado abstractos alejados de la realidad social concreta y, por ello, poco aplicables. El presente análisis plantea que el realismo jurídico es una opción al iuspositivismo formalista y al iusnaturalismo abstracto como un punto de encuentro: ni principios ambiguos ni leyes rígidas, sino su encuentro desde una posición iusfáctica que permita entregar una justicia realista a la sociedad.

Palabras clave: filosofía del derecho, realismo jurídico, iusrealismo, iuspositivismo, iusnaturalismo.

Abstract

The Mexican legal system is an offshoot of the Roman-Germanic family, as such, in which the Roman codifying doctrine has prevailed, with Gallic and Germanic nuances, but always indistinctly of an ultra-legalistic cut, which in light of classical Kelsenian theory guarantees legal certainty, but what happens when a system of rules so rigid that it does not admit exceptions is faced with events that occur for the first time, when it is demonstrated that the much theorized and supposed rationality of the lawmaker is nothing more than a little self-critical justification of human nature prone to error and that even with the efforts of the judges to deliver justice through jurisprudential interpretation to correct what the legislator did not contemplate, or even in those cases in which it was legislated incoherently, the courts are trapped between the cold walls of the abstract law that mandates that judges are only the bouche de la loi, as a maxim of distrust from the time of the French Revolution. This rigid method, which forgets that it deals with human beings as parts and elements in all legal relationships, materializes the theory of the bad man of Judge Oliver Wendell Holmes, who points out that the malicious and shrewd individual who knows the rules of the system can use them to produce the opposite of his ends, which is why legal realism presents a third option to ius naturalism and ius positivism, a meeting point, neither ambiguous principles nor immutable laws, but the meeting from a position of legal and ethical logic that allows delivering real justice.

Keywords: Legal realism, Philosophy of law, Ius Positivismo, Ius Realismo.

Recibido: 29 de marzo de 2025.

Aprobado: 20 de octubre de 2025.

La vida del derecho no ha sido la lógica, ésta ha sido la experiencia.

Oliver Wendell Holmes

Introducción

Las corrientes epistemológicas del derecho, como núcleo de diversos sistemas jurídicos adoptados en el mundo, parten de planteamientos que son considerados incompatibles ad intra entre sí. Ello probablemente se derive de su arraigo en un devenir histórico que ha llevado a un monolitismo incapaz de concebir, al menos voluntariamente, la implementación de un sistema jurídico híbrido e integral que permita extraer las fortalezas de cada corriente teórica en aras de acercar a la humanidad a una mejor justicia sin caer en purismos epistémicos que poco o nada tienen que aportar a la situación actual. En esta tesitura, las corrientes iusfilosóficas clásicas más aceptadas, naturalismo y positivismo, han sostenido posiciones encontradas y opuestas desde sus inicios; y, sin embargo, han tenido que aprender a convivir puesto que la teoría pura de ambas llevó a marcados fracasos para ofrecer justicia al ser humano.

El presente artículo es una investigación documental que cuestiona cómo superar las divisiones que, pese a esfuerzos integradores, aún persisten en la realidad práctica del derecho en todos sus ámbitos de aplicación. Incluso cuestiona si existe el peligro de un revisionismo hacia un entendimiento fragmentado e incompleto que impide una justicia más cercana, más apropiada a las circunstancias del aquí y el ahora. Las fuentes fueron elegidas para recuperar elementos teóricos para su análisis a la luz del contexto contemporáneo y su impacto en un la realidad nacional que atraviesa profundas reformas en su estructura de administración de justicia mediante una Reforma del Poder Judicial publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de septiembre de 2024 (DOF, 2024) y que ha sido aplicada en una elección controvertida durante el presente año de 2025. Esto pone una presión especial en el sistema jurídico y en quienes ejercen la función judicial y, a final de cuentas, en la sociedad misma que exige una justicia más eficiente.

La situación cobra mayor relevancia por las características del propio sistema jurídico mexicano que, por un lado realiza un cambio de paradigma reconociendo derechos fundamentales (en 2008 con la reforma penal y en 2011 con las reformas constitucional y de la Ley de Amparo); pero cuyo criterio de su máximo tribunal aún empleaba el positivismo de Kelsen como argumento central para sostener un criterio obligatorio que limitaba dichos derechos (Solicitud de Sustitución de Jurisprudencia 6/20 del 2015 y la de 14/2012). En tales criterios se emplea la teoría de Kelsen para interpretar el concepto “interés jurídico” con una visión iuspositivista, siendo que se trataba del acceso a la protección de derechos humanos que, conforme a la reforma de la que procede tal concepto, debía interpretarse pro persona. Estas contradicciones presentes en el sistema jurídico mexicano podrían exacerbarse con la reciente reforma del Poder Judicial (2024); lo cual también justifica la presente investigación y análisis2.

En cuanto al pluralismo jurídico, el Estado mexicano reconoce a los pueblos y comunidades indígenas su propio sistema realista jurídico de usos y costumbres, lo cual fue aceptado por el sistema positivista formalista a regañadientes y, paradójicamente, por una vía iusnaturalista de reconocimiento de derechos humanos (fundamentados en la naturaleza humana inherente). Este pluralismo jurídico surgió en lo que al parecer es un modelo de hibridación entre el positivismo formal dominante y un naturalismo humanista incipiente. A estos se debe agregar la postura iusrealista al favorecer las prácticas sociales indígenas como elemento a ser considerado en la autorregulación de sus comunidades. De manera que en el sistema jurídico nacional se han puesto en pugna las tensiones teóricas de las tres corrientes epistemológicas del derecho (positivismo, naturalismo y realismo); y se mantienen a pesar de las directrices constitucionales que intentan organizarlas vía reconocimiento de derechos humanos como principios fundamentales del estado constitucional de derecho.

Pero, es pertinente destacar que aún impera en México un férreo sistema recalcitrantemente iuspositivista normativo que tiene a la legislación y al afán codificador como fuente de la verdad absoluta; ello aunque atenuado mediante elementos de tinte iusnaturalista de alto talante jurídico como se ha indicado sobre los derechos humanos que tienen alcances convencionales y constitucionales; y, desde luego, con las normas de ius cogens las cuales se distinguen por tener un carácter imperativo (Olasolo, 2016) y por ende no pueden ser desconocidas por nadie. Con todo, no se ha podido desterrar la fe ciega en la “letra de la ley” y la “voluntad legislativa” como dominantes en muchos ámbitos del quehacer nacional, en especial cuando grupos mayoritarios en el poder legislativo y ejecutivo llevan su agenda política a las normas jurídicas que aprueban y aplican desde los puestos de gobierno que ocupan.

Sin embargo, también es cierto que hoy en día el escepticismo ante la norma ha ido creciendo, así como una desconfianza de la impartición de justicia fruto de la misma. Si bien las bases del positivismo de corte científico han sentado su elemento legitimador en un proceso que cuenta con la voluntad de la mayoría de los votantes, también es cierto que uno de sus componentes como generador es el postulado de un legislador racional muy distante de la realidad nacional contemporánea. Es del conocimiento público que muchas veces se legisla de forma irresponsable e irreflexiva, produciendo antinomias o resultados poco justos. Aunque al positivismo formalista no le sea cómoda esta contradicción aduciendo que habrá que indagarse el verdadero sentido que el legislador quiso imprimir a dicha formulación lingüística de tipo imperativa; en la realidad se trata de atribuir un sentido que el legislador no contempló o que incluso contravino otra disposición.

Consecuencia de la poco loable teoría de la racionalidad del legislador, juristas del Common Law3 no consideran que las normas detenten las propiedades formales que los dogmáticos continentales les atribuyen; pues, entre otras razones, desde el lenguaje utilizado por el legislador es imposible prever todos los supuestos con las variantes que la vida real puede presentar. Es por ello por lo que le atribuye más peso a la práctica jurídica siendo un sistema consuetudinario desde la base de los precedentes judiciales (particularmente en el iusrealismo norteamericano más que en el escandinavo).

En este sentido, si bien los iusrealistas clásicos descansan su concepto del derecho como proféticas manifestaciones sobre las decisiones judiciales, resulta pertinente que se haga un examen más a fondo de las posibilidades que esta teoría puede aportar para el sistema jurídico mexicano. Ya se ha intentado integrar el iusnaturalismo de los derechos humanos para atenuar el legalismo; pero no ha sido suficiente, y es por ello que este artículo plantea como una posible aportación a la solución considerar al iusrealismo. No se trata de afirmar que sólo la experiencia práctica jurídica es lo que otorga validez al derecho, lo cual lleva a caer en la misma discrecionalidad y arbitrio que generó el positivismo normativista cuando proclamaba “la voluntad del legislador” con fundamento de validez. Por ende, en este artículo tampoco se considera que el realismo extremista sea una solución, tal como Llewelyn acuñó el concepto del derecho, sino que, como lo señala Santiago Nino respecto a la actividad judicial, consiste en decisiones judiciales particulares; que cuando los jueces tienen que decidir un conflicto, no tienen en cuenta otras decisiones judiciales, sino, en todo caso, los criterios, las pautas, las normas que siguieron otros jueces para adoptar sus decisiones (Nino, 2003).

Es decir, la labor judicial tiene una gama más amplia de elementos para motivar y fundar sus sentencias que la norma positiva, así como para encontrar modos prácticos de aplicar los valores y principios iusnaturalistas: acudir a la realidad social. Recuperar al centro del derecho la función que tiene que cumplir para servir a la sociedad, para encontrar lo justo en cada caso, en cada situación, en cada persona que acude a los tribunales para solicitar justicia. La norma y el valor alejados de la realidad no bastan para que la persona de a pie obtenga justicia. El iusrealismo pone en evidencia esto y puede recuperar una tradición jurídica de los tribunales a aproximarse a la sociedad a la que sirven, y acercar la norma y el valor de las leyes para atender problemáticas reales; de manera que sus decisiones se vayan ajustando según cambien las situaciones de la realidad práctica. Las transformaciones del criterio judicial pueden y deben operar adaptándose a las circunstancias de una sociedad dinámica que enfrenta problemas cambiantes y, también, adquiere prácticas sociales distintas conforme evoluciona.

Para ello, la postura más pertinente es la del iusrealismo escandinavo de Alf Ross en cuanto que el derecho debe ser considerado como el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrán en cuenta en la fundamentación de sus decisiones y que deben examinar si les atribuye responsabilidad o no por ciertos actos, ineludiblemente, como una cuestión ética (Santiago, 2003). Así, para analizar un caso, conforme al iusrealismo escandinavo, además de la tradición jurídica de toda la comunidad de juristas, lo cual incluye más que sólo quienes realicen funciones judiciales, se deben incluir también las prácticas sociales como otro criterio al cual se puede acudir en busca de la solución más justa.

La insuficiencia crónica del iusnaturalismo y del iuspositivismo para encontrar lo justo

Para entender cómo el iusrealismo puede aportar para ajustar al iuspositivismo imperante en el sistema jurídico mexicano, así como a la manera de integrar de manera más eficiente los derechos humanos heredados del iusnaturalismo, es necesario revisar cómo han evolucionado. Se comenzará por el iusnaturalismo porque es la corriente epistémica jurídica más antigua y se continuará con el iuspositivismo más cercano a partir del siglo XIX.

La evolución del iusnaturalismo desde sus inicios como precepto teológico emanado de la divina voluntad de fuerzas superiores pasando por el realismo metafísico aristotélico-tomista y hasta la concepción moderna como prerrogativa inherente a la condición del ser humano por el simple hecho de serlo, ha sufrido una transformación que ha permitido modelar un concepto menos mítico y subjetivo hacia uno más objetivo y realista.

Sin embargo, desde la antigüedad, el término de ley natural gozaba de dos cualidades que no han mutado: son normas universales y válidas para todos los humanos del mundo en cualquier época; son innatas, aunque no sean escritas, y no se somete el ser humano a ella, sino que nace sujeto a ella de antemano (Ayala, 2003). Es decir, la ley natural estaba inscrita en la naturaleza misma de la persona: cumplir con esta ley era cumplir con su fin propio como ser humano, es decir, asumir su naturaleza humana esencial.

Posteriormente, con el iusnaturalismo denominado como inglés, si bien aún primaba el elemento teológico, ya mostraba matices de una lógica mucho más aterrizada en la condición humana; para dar paso al iusnaturalismo moderno laico y racional, en el cual “el derecho deriva de la naturaleza humana no por ser hijo de Dios sino por su calidad racional y social” (Flores, 1997, p. 1013). Así, la naturaleza humana es entendida a partir de estos dos estos dos elementos, la racionalidad y la sociabilidad; ello como parte intrínseca a la realidad esencial de toda persona, esto es, una esencia universal al género humano y que, por tanto, debe ser respetada en los ordenamientos jurídicos de todas las sociedades.

En este sentido, para que una norma jurídica fuera justa requería respetar la esencia humana esencial (planteamiento que recuperarán, en parte, los neoconstitucionalismos y la filosofía de los derechos humanos centrando como contenido fundamental del Estado constitucional a la dignidad humana). Sin embargo, definir el contenido esencial como universal implicaba un nivel de abstracción y ambigüedad que dificultaba su aplicación concreta; y, además, lo que cada sistema jurídico o solución a un caso podría definirse como acorde a dicha esencia podría derivar, también, en posibilidades contradictorias. Consecuentemente, si se quería aplicar un contenido tan abstracto primero se requería un esfuerzo de interpretación que lo pudiera aterrizar a la realidad práctica; lo cual no era fácil y, como se mencionó, podría derivar en decisiones contradictorias que, en vez de solucionar las ambigüedades de la ley natural, la agravan. Por ejemplo, conceptualizar al derecho natural como el que es intrínsecamente justo para la naturaleza humana, no permitía encontrar un sentido claro de justicia para un caso concreto.

Al respecto, en un ejercicio interpretativo sobre el objeto de estudio del derecho, la justicia, esta tiene diversas acepciones según las teorías de cada época y corriente con la que se identifiquen. Corrientes iusfilosóficas arrojan diversas respuestas al cuestionamiento de ¿qué es la justicia?; por lo que “es justo” tendrá distintas definiciones. A la perspectiva teórica se agrega la perspectiva sociocultural, pues no será lo mismo la justicia concebida desde la sharia4 musulmana que la justicia del sistema jurídico francés como vanguardia de los derechos humanos. Estas diferencias teóricas y socioculturales también se trasladan a la tradición jurídica de ambos sistemas, donde, muy probablemente, será muy distinta la impartición de justicia. De ahí que un iusnaturalismo haya tomado una interpretación racista que deshumanizaba y discriminaba a las culturas indígenas durante el colonialismo para colocar como lo “justo” a la cultura occidental eurocéntrica; mientras que otros iusnaturalismos hayan luchado por el reconocimiento de la igualdad de todas las culturas: igualmente criticables y validadas sólo si cumplen con la protección del contenido esencial de la dignidad de toda persona.

Si bien una de las respuestas más recurridas por la tradición jurídica nacional para entender a la justicia “dar a cada quien lo que le corresponde o lo que merece”; ello impulsa a múltiples cuestionamientos tales como con base a qué se puede determinar el merecimiento. Mismo caso si se considera la justicia como equidad vinculada a un reparto de las cargas y prerrogativas de los individuos tomando como elemento legitimador al velo de la ignorancia conforme al cual las oportunidades se deben igualar dando más a los sectores desfavorecidos (Rawls, 2006). Aunado a lo anterior, se puede cuestionar ¿cuál es la medida de dicha equidad de lo justo en cada situación? En fin, las preguntas por la justicia, al final, habrán de posicionarse en el campo axiológico: depende de qué se considera valioso o susceptible de serlo; lo cual en el ámbito jurídico pasa a integrarse a un determinado orden de un Estado-nación.

En esta tesitura, desde la postura iusnaturalista la equidad es entendida desde la misma esencia ontológica del ser humano como:

El arte de armonizar la justicia con las otras virtudes que regulan las relaciones humanas, la justicia no puede ser contemplada aisladamente, sino en el contexto general de las relaciones humanas y del bien común, a cada uno darle lo suyo, porque así lo exige la ontología de la persona humana y la estructura misma de las relaciones humanas, pero en las relaciones humanas no todo es justicia; hay también otros deberes, que son propios de otras virtudes, la solidaridad y la caridad, la misericordia y la moderación, y otras tantas virtudes engendran también deberes que han de armonizarse con los de la justicia. (Hervada, 1988, p. 18)

Por otra parte, la escala axiológica de cada sociedad define la justicia y, sobre todo, la falta de esta, en el sistema normativo con el que regula sus relaciones; esto, a su vez, mediante valores sociales que se integran en el orden jurídico vía legislativa; y en la medida que sean materializados en las sentencias con la impartición que realizan órganos jurisdiccionales. Si bien los valores, aunque en cada sistema jurídico son diversos o su orden interno cambia (jerárquico o de coordinación), dando por resultado regímenes complejos, también es cierto que la mayoría de las democracias occidentales presuponen los estandartes de la Revolución Francesa: libertad, igualdad y solidaridad (antes fraternidad) son torales del ideal de estado de justicia. Desde esta etapa y, quizá por la tradición codificadora francesa (codificación napoleónica), se agregó un valor jurídico que se colocó en la cumbre del sistema continental: la seguridad jurídica. Esto también se pueden rastrear en el antecedente de las exigencias burguesas de terminar con los privilegios de la nobleza y la realeza, razón por la cual surgieron las primeras cartas constitucionales como límites al poder estatal; siendo la seguridad jurídica exageradamente central.

En ese orden de ideas, la preponderancia de la seguridad jurídica se traslada a la postura iuspositivista normativista y legalista: un sistema de normas de validez formal y jerarquizado que regule de manera precisa lo que se considera justo da certeza a toda la sociedad. Discutir desde la naturaleza humana qué es justo como postulaba el iusnaturalismo va en contra de la seguridad jurídica y, por ello, argumenta la postura positivista, no es contenido del orden jurídico ni de la ciencia del derecho. Así fue como el iusnaturalismo fue desbancado por el modelo de ciencia positivista y se dejó como único contenido jurídico a la norma legislada, dejando la discusión por los valores y la esencia humana a las teorías filosóficas.

El positivismo jurídico se enarboló como la teoría científica del derecho, capaz de brindar orden y progreso a la sociedad, con sistemas jurídicos perfectamente estructurados y precisos derivando la validez de las normas en criterios formales y jerárquicos: que se emitieran en un proceso legislativo correcto y no contradijeran a las normas superiores hasta la Constitución. En la formulación teórica el iuspositivismo aportaba este halo de precisión y neutralidad científica que se trasladaba a una seguridad jurídica en el sistema normativo, y no es que no se le considere relevante para el desarrollo de la ciencia del derecho y de los sistemas normativos modernos; pero una aplicación tan tajante de la ley positiva y vigente en jueces que se limitan a ser la boca de la ley, como lo hicieron los mismos franceses, o posteriormente los propios modelos kelsenianos, ha tenido desastrosos resultados para la humanidad:

El juez no es –como habría querido la tradición iluminista de base montesquivina– la mera boca de la ley; no es, digamos, una especie de muñeco de ventrílocuo que solo habla por y en nombre del legislador sin poder pronunciar él mismo palabra alguna, el juez, por el contrario, desempeña un papel esencial en la construcción del derecho: en cuanto interprete auténtico (en el sentido kelseiniano del término), habla con su voz propia. (Maldonado, 2020, p. 15)

Basta recordar el régimen del nacionalsocialismo alemán que cometió de manera legal actos de verdadera deshumanización y barbarie en contra de la propia especie, con políticas públicas fundadas en legislación positiva válida, emitida por cuerpos legislativos legitimados mediante el voto del pueblo. Estos resultados perversos de la aplicación de un sistema formal que en la superficie es legal pero que en el fondo es injusto, ha sido implementado por gobiernos emanados de la voluntad popular vía democrática y de dictaduras que han institucionalizado sus plataformas políticas autoritarias en la regulación. Es por ello que los métodos positivistas propios de las ciencias exactas y naturales no son sino una respuesta fácil para tratar de complacer a los críticos positivistas emanados de las ciencias exactas, para legitimar el derecho como ciencia siguiendo el método deductivo de dichas disciplinas.

Sin embargo, un frío modelo de justicia formal, semejante a un algoritmo inhumano, no es en sí mismo capaz, no por elección sino como limitante de su propia naturaleza, de asignar una justicia material a la compleja condición humana, seres humanos dinámicos e indeterminados a quienes se les pretende aplicar. No puede, de ninguna manera, un modelo superficial legalista y ascético encontrar un modo de llegar a la profundidad en el conocimiento de lo humano en cada caso concreto para encontrar la decisión justa; el positivismo jurídico formal, por tanto, no puede ser la forma en que se implemente la justicia.

Por otro lado, tampoco retomar el iusnaturalismo es suficiente. Ya se mencionó cómo este adolece de concreción, y esa vaguedad produce una muy difusa e imprecisa conceptualización de los derechos naturales; más importante aún cuál es su contenido en un caso concreto y quién lo determina. Ello produce dificultades para contemplarlo como suficiente para el funcionamiento de un orden jurídico, sin dejar de reconocer que sus aportaciones a los derechos humanos son invaluables. Esto pues su resurgimiento después de la Segunda Guerra Mundial ocurrió ante el positivismo legalista de los regímenes totalitarios que, aplicando el positivismo formalista, contaron con un estado de derecho con el que legitimaron la legalidad sus actos atroces.

El iusrealismo como respuesta ecléctica para la justicia en México

Una vez que se han delineado las dos teorías jurídicas clásicas que están en la base de los sistemas jurídicos contemporáneos, resulta oportuno señalar que sería fatal hacer oídos sordos al reclamo social por la justicia. Este reclamo ha resonado más en los tribunales, donde la ciudadanía ha llevado su exigencia de una justicia que se obtenga en cada caso, en cada decisión práctica que aplica el orden jurídico en las partes de un juicio. De ahí que el realismo jurídico como tercera postura se materializó como una reacción en contra del positivismo formal y se presentó como otro modelo de encontrar la validez de la norma jurídica en su efectividad real cuando era aplicada en los tribunales y en las prácticas sociales. Una norma es válida si es aplicada por la sociedad y, en caso de disputa, por el tribunal. Para encontrar la solución justa, por tanto, se requiere conocer el sentir de la sociedad y la tradición judicial.

Trasladado esto al ámbito nacional, si bien el sistema jurídico mexicano tiene en su base un corte fuertemente legalista y formalista, al cual se ha agregado un paulatino núcleo de derechos fundamentales con el reconocimiento de los derechos humanos, aún la impartición de justicia se encuentra lejos de ser percibida por la mayoría de la población como justa. Y, aunque podría descalificarse a una sociedad como desconocedora del derecho o tacharla de ignorante, tanto desde un postura iusnaturalista como iuspositivista, el iusrealismo (en especial el escandinavo) sí permite cuestionar lo justo desde la realidad social que viven los grupos humanos. En la actualidad, desempolvando y bombardeando con todo el arsenal teórico positivista con el kelsenialismo a la vanguardia, es sabido de casos en los que un culpable fue absuelto y un inocente ignorado o hasta castigado; con un legalismo que vuelve al derecho procesal un ajedrez que muy pocos saben jugar, pero en el cual especialmente los hombres malos, como decía el juez Holmes son muy hábiles.

Finalmente es la propia sociedad la que tiene en sus manos la conformación del Estado y de sus órganos. Ello implica desde la regulación jurídica en general hasta los destinos de los órganos judiciales, como hoy en día lo vemos, ha sido muy difícil para el Poder Judicial Federal justificar su operación y su costo al erario público, ante los embates del Poder Ejecutivo de naturaleza absolutista que se están gestando en México.

Se cuenta con una judicatura que se palpa lejana y distante a los valores jurídicos, más como una secta de la codificación, la cual difícilmente podría convencer de lo contrario a costa de su propia supervivencia, de que con la actual interpretación y aplicación de las normas se imparte una justicia real. Incluso los juristas externos a la judicatura, pero formados en la corriente positivista se enfrentan a la titánica tarea de demostrar a las personas no letradas en el tópico, que diversas y recientes resoluciones judiciales satisficieron de alguna forma un mínimo requisito de justicia, que proteja los valores que presuntamente son el núcleo fundamental que motivan la existencia de las normas.

Si bien los motivos ocultos para socavar la autonomía del Poder Judicial Federal son diametralmente opuestos a la autenticidad de la justicia que se imparte, existen casos como el abuso de una menor de edad por parte de un familiar en el Estado de México, en el cual en la ratio decidendi de la sentencia, el juzgador pobremente determina que al no identificar la menor plenamente las condiciones de modo tiempo y lugar, aun cuando solo cuenta con cuatro años y se obtuvieron peritajes psicológicos que comprueban el ataque sexual, por apego a ley positiva escrita, el acusado es puesto en libertad.

Lo anterior despierta inquietud toda vez que aun cuando el mismo juez aceptó que en su opinión hubo tocamientos a la menor, el juzgador determinó que no se configuraron los medios probatorios en boca de la víctima, al no poder ella recordar el lugar ni la hora de la agresión, sin poder olvidar que cuenta con tan solo cuatro años y la evidente situación de estrés que atravesó. Al respecto, la madre de la niña le cuestiona lo siguiente: “Señoría una pregunta, usted vio a mi hija ¿no le creyó?”, a lo que el juez respondió, “Desde luego que le creí en el tema del tocamiento, su hija jamás mencionó el tema del lugar, el día, el horario” (Jiménez, 2024).

Increíblemente el juzgador absuelve al agresor, lo cual nos lleva a observar que sigue primando el legalismo hiper formalista que protege la seguridad jurídica del presunto agresor, ello en oposición al elemento moral y por ende racional de proteger a las generaciones más jóvenes e indefensas de nuestra especie, de su depredación como acto de autopreservación, dicho caso basta para demostrar que ocurre cuando se materializa la teoría del hombre malo que el realismo jurídico postula y que más adelante se desentraña en este artículo.

Es necesario señalar que dichas conductas provocan fuertes heridas emocionales y conductuales vitalicias a las víctimas; es decir, un daño de difícil o nula reparación, sentando además un terrible precedente para casos venideros, con lo que ello implica para el tejido social.

Este tipo de resoluciones judiciales difícilmente son justificables a los ojos de la sociedad mexicana, consideramos que aun cuando los más feroces positivistas pudieran presentar argumentos en el marco de su teoría del derecho, en la cual toda situación jurídica encuentra explicación en el sistema jurídico, probablemente pudieran ganar el argumento al amparo del frío formalismo sin consideraciones morales, pero no sin un amargo sabor de boca, al saber que implícitamente esos mismos argumentos desembocaron en una sentencia sin responsabilidad para un abusador de infantes.

Todo este preámbulo tiene como objeto escenificar en términos prácticos la postura de los realistas del derecho, como lo postuló el ilustrísimo jurista norteamericano Oliver Wendell Holmes en la Senda de la Justicia; basta que veamos la ley desde la perspectiva del hombre malo, aquel que sólo está interesado en las responsabilidades y costes de su actuar antisocial, que por ende ve con ojos de juego estratégico el derecho para comprender por qué la ley positiva es insuficiente. O bien, como lo señaló el destacado juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos, quien sentenció que si se quiere conocer la ley y nada más, se le debe mirar como el hombre malo, el que solo se interesa por las consecuencias materiales que dicho conocimiento le permite predecir, no como un hombre bueno, quien encontrará sus razones para la conducta, ya sea en la ley o fuera de ella (Wendell, 1897).

Tristemente acorde con dicho principio realista, en nuestro país existe una cultura de la evasión de la ley. Los abogados litigantes claro que determinantemente deben conocer la ley, pero su principal ejercicio es de naturaleza dialéctica, buscan las grietas, las excepciones a las reglas, cómo burlar al sistema y cómo mínimo obtener una especie de in dubio hacia su cliente que le permita evadir la responsabilidad.

Este juego estratégico es uno de los principales catalizadores de la impunidad en México. El ejercicio del coste y beneficio, el cálculo de los riesgos por parte de los hombres malos como lo definía Holmes, les permite a anticiparse a la ley, buscar esos resquicios que puedan ser refugio, situación que el realismo jurídico sí contempla, puesto que, si bien existen pautas generales que los juzgadores deben seguir, así como los antecedentes de casos similares, también el tamiz de la ética de los actos de los hombres juega un papel fundamental en las sentencias.

Mientras que las autoridades administrativas y legislativas abusan de su poder cuando les parece conveniente, nuestros juzgadores son más tendientes al escudarse detrás del acotamiento de sus funciones para limitarse a la ley y olvidarse de la justicia. Hoy en día, pululan ejemplos parecidos al ocurrido en el Estado de México que se señalé. Los jueces penales aducen que los ministerios públicos no cumplen con presentar una investigación y acusación fortalecida, pero se limitan a declararlo a posteriori; los mismos jueces no juegan un papel activo como agentes del Estado determinados indirectamente por el pueblo para buscar e impartir justicia.

Abiertamente se puede afirmar que los postulados dogmáticos de la racionalidad del legislador (García, 1986) son falaces y opuestos a su significado, si bien no pretendemos justificar una operación de un sistema jurídico basado únicamente en costumbre porque lo consideramos primitivo, sí es notorio que el legislador no es omnisciente, coherente y muchas veces ni responsable, prueba de ello es que no ha previsto ni puede prever todos los escenarios y ramificaciones de la conducta humana. Antes que las reglas están los hechos, como lo señaló K. Llewelyn; con base a nuestra escala ética axiológica podemos clasificar una conducta que a la luz de la norma jurídica escrita no está concretamente contemplada, como correcta o en contra de nuestro orden social.

En este orden de ideas, como respuesta a los problemas de injusticia que se presentan actualmente por un sistema positivista deshumanizado, se puede reconsiderar un papel más relevante del realismo el cual puede reconciliar al derecho con la sociedad, pues entre sus principales axiomas se encuentran la concepción del derecho como un medio para fines sociales, y no como un fin en sí mismo; de manera que cada parte del mismo ha de ser constantemente examinada por su propósito, y por su efecto, y ser juzgada a la luz de ambos y de la relación entre uno y otro (Campos, 2010).

Lo anterior permite fundamentar que el derecho no debe ser entendido como un método de deducción, sino que su propósito se extiende a un campo de acción y que, por ende, sus efectos son tan relevantes como el propósito con que se creó. Las líneas que hoy se comparten no pretenden promover la proscripción de la ley positiva. Claro que debe haber una serie de normas legitimadoras de las autoridades con acotamiento de competencias y atribuciones, pero asimismo debe permitirse a los juzgadores (en caso de que el Poder Judicial Federal subsista en términos autonómicos a las reformas que mientras se escriben estas líneas se promueven), realizar una interpretación más amplia y, a la vez, concreta en las controversias que ante ellos se ventilan.

Es decir que sus sentencias no sólo cumplan con la rigurosa letra escrita, cuando es evidente que dicha normativa va en contra de los principios éticos que el sistema ya elevó al rango de valores fundamentales; los derechos humanos reconocidos constitucional y convencionalmente son un ejemplo a nuestro parecer de un adecuado uso del realismo jurídico como método ecléctico entre naturalismo difuso y frío positivismo.

Puede aprovecharse la concepción del derecho iusrealista no como un deber ser, sino como un ser con la norma y el hecho. El derecho no es sólo el legislado por Estado ni debe provenir sólo de una legitimidad formalista que desconoce valores fundamentales por una supuesta postura mayoritaria en las cámaras, ni, tampoco, desconectarse de la sociedad a la que debe servir con una regulación justa acorde a su situación práctica.

Esta experiencia de realidades, relativa a la conducta humana y al cumplimiento efectivo de las normas jurídicas en los fenómenos sociales (Flores, 1997), recalca que para los realistas la validez de la norma no emana del proceso legislativo, sino del efectivo cumplimiento en el orden social; asimismo, que se puede advertir este grado de efectividad, es decir a nuestro juicio, que la ley escrita determine una forma de conducta desde la deontología no la vuelve por sí norma válida, esta debe presentarse en un supuesto de la vida real con sus propias aristas y presentada ante un juez para poder considerar la validez.

Dicha teoría de la validez la postuló acertadamente Karl Llewelyn con sus paper rules and real rules (Llewellyn, 2011, pág. 21), situación constante en la realidad jurídica mexicana, cuantas normas no son sino auténtica letra muerta, aun habiendo pasado por el proceso legislativo formal y promulgadas por el Poder Ejecutivo, en no pocas ocasiones la misma Constitución es pasada por alto, y si bien no pretendo argumentar que se siga con esta cultura de la ilegalidad, si es cierto que en gran medida se debe al divorcio del estado y la sociedad, cada vez más distantes como lo decía Engels, lo cual se refleja cada vez más en su sistema normativo.

Si bien en épocas más recientes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha primado una emisión de jurisprudencia cada vez más robusta y constante que ha permitido dar luz, en contraste con el oscurantismo legislativo producto de sus representantes cada vez más incapaces, me permito sugerir que desde los juzgadores de menor jerarquía se debería de implementar esta libertad deliberativa, en la cual se funde no sólo la codificación sino los precedentes de sus antecesores.

Basta recordar que, de los tres poderes, el judicial es el único que requiere una capacitación académica y profesional esencial, por lo que no resulta infalible el complemento de las decisiones judiciales como fundamento único para el resolutivo en casos en los cuales evidentemente se consideran las normas positivas generales, pero con la perspectiva realista para problemas específicos, dado que ninguno es idéntico a otro por muy general que sea la consideración del legislador.

Sería altamente provechoso retomar los elementos fácticos de cada caso, puesto que no todos están previstos en la norma escrita, y verificarlos a la luz de los precedentes judiciales, para evitar tener sentencias legales pero injustas, como ha venido siendo el caso desde hace muchos años. Por ejemplo, la resolución de la Suprema Corte respecto al anatocismo al que se opuso el voto particular del entonces ministro Juventino V. Castro (que trata en su libro La Suprema Corte de la Nación ante la Ley Injusta. Un fallo histórico respecto al llamado anatocismo) (De la Torre, 2011).

Si bien el realismo tiene a su vez debilidades, sus principales argumentos deben ser analizados para integrar el conocimiento de la realidad social al momento de interpretar y argumentar el derecho; puesto que, al parecer de este análisis, esta teoría no consideró desplazar al positivismo normativista, sino complementarlo; claro que para ello se requiere una apertura etnojurídica.

Por otra parte, el acercamiento a las prácticas sociales como uno de los principales argumentos en pro del realismo, tampoco desconoce los principios sintetizados de manera magistral por Núñez:

es razonable afirmar que tenemos una obligación moral general de conocer las consecuencias de nuestras acciones, no modulamos culpa o responsabilidad dependiendo de si la persona conocía las consecuencias de sus actos, sino que normalmente aceptamos que los sujetos tienen la obligación de conocer, al menos en algunos ámbitos, las consecuencias de sus acciones. (Núñez, 2012, p. 743)

Es destacable que, si bien hay reglas escritas, también las hay no escritas, al menos no en papel, pero sí en la conciencia del ser humano como especie racional con dignidad y, por ende, moralidad insoslayable. Sin embargo, a quienes pudieran cuestionar que la libertad en la amplitud de la decisión judicial iría en contra de la seguridad jurídica, nos encontramos con una reflexión interesantísima que produce el mismo autor: “Una ciencia jurídica que pretende describir y predecir cómo deciden los jueces es la que se encuentra en mejor posición para garantizar el valor de la seguridad jurídica” (Núñez, 2012, p. 746).

Aquí podemos advertir que, si bien la ley positiva enmarca escenarios hipotéticos más o menos generales, aquellos resquicios que el legislador no contempló pueden ser atajados por el juzgador, refiriéndose a decisiones previas en casos similares, sentencias también a disposición de las postulantes, lo cual dota de certeza al derecho en casos que no fue bastante la normativa para aclarar todo el panorama.

El legalismo hiper formalista debe ser detenido y qué mejor que un golpe de realidad jurídica. Dicho sistema no ha dado todas las respuestas, y si bien al ser sus creadores seres imperfectos, el derecho como producto siempre lo será igualmente sin distinción de la teoría que se aplique; pero no es motivo para que se abandone la búsqueda de la justicia Hoy en día los resultados de un estricto positivismo no han alcanzado justicia, sólo legalidad; si no se adquiere consciencia de ello al menos sería congruente renombrar los tribunales de justicia como tribunales de legalidad.

Sin embargo, renunciar a la justicia sería uno de los peores escenarios. El “realismo moral” que propugna Rawls en su Teoría de la Justicia, termina por ser una respuesta al escepticismo ético, que negaba la posibilidad de afirmar la verdad o falsedad de afirmaciones sobre lo justo o lo correcto (Caballero García, 2006, p. 21). Si el sistema jurídico mexicano cae en un escepticismo ético al grado de renunciar a lo justo por un legalismo formalista, está a un paso de perder su función prioritaria y exigencia máxima de la sociedad en la actualidad.

Conclusión

De acuerdo con lo argumentado líneas arriba, la visión epistemológica más adecuada entre el iusnaturalismo, como estudio del derecho como conjunto de valores, y del iuspositivismo, como conjunto de normas, es, precisamente el iusrealismo como la visión fáctica, el realismo jurídico o el estudio del derecho como conjunto de hechos; lo cual es lo más apropiado para que no ocurra un distanciamiento entre la sociedad y el derecho.

Ante las posiciones críticas del realismo, basta recordar que no se plantea una versión de línea dura, sino más bien una progresista moderada, no se habla de jueces infalibles o con total margen de maniobra, sino de un marco más amplio que los renglones de la codificación.

Al respecto, que hay que tener en cuenta las nuevas corrientes neorrealistas que pueden presentar una mejor alternativa a las teorías clásicas pero insuficientes:

En el fondo, se trata de subrayar que la práctica de la interpretación es mucho más compleja de cuanto se pueda creer a primera vista; esto, ante todo, porque jueces y juristas trabajan con material diverso en el cual pueden hallarse problemas de equivocidad y de vaguedad, así́ como contradicciones, vacíos, etc. Esto abona, como ya se ha dicho, a la conclusión según la cual la tesis de la “objetividad” de la interpretación jurídica no es sostenible. (Maldonado, 2020, p. 21)

De lo anterior se puede destacar que son insoslayables los elementos fácticos de cada escenario jurídico y que, si bien los valores no pueden ser el núcleo, tampoco las normas generales, pues no son aplicables para la especificidad de los diversos casos; pero sí se puede encontrar una justa media, en la cual, si la norma legal va contra los valores éticos, el juzgador pueda advertirlo e inaplicarlo, no sólo cuando se trata del orden constitucional, sino de los casos más específicos.

Esta teoría ecléctica puede ser una respuesta para el futuro. Es importante que ante escenarios de emergentes gobiernos de izquierda y de derecha autoritarios en América Latina no se olvide que no todas las normas positivas que estos, apoderándose de las instituciones puedan promulgar, sean encaminadas a la justicia, sino utilizar el derecho en su modalidad más perversa, es decir como instrumento de dominación que permita someter a la población a esa doctrina legalizada y a la vez legitimada por el proceso legislativo.

Es por ello que juzgadores que tengan la oportunidad de valorar todos los aspectos de la realidad, no solo la fría norma dictada por un legislador servil al poder, son indispensables como baluartes de la justicia, recordemos que no son solo boca de la ley, sino los auténticos intérpretes de la misma. De esta forma, si bien los juristas mexicanos han sido realmente adoctrinados dentro del positivismo, las visiones reduccionistas que esta teoría presenta deben ser superadas para tener un panorama que permita vencer paradigmas nocivos, en pos de fortalecer el sistema jurídico nacional, como un sistema plural por elección y que ello permita una función mucho más dinámica y moderna del derecho.

Lo anterior debe de permear en el sistema judicial, al permitir la propia norma que los jueces puedan allegarse tanto de oficio como forma proactiva, como cuando las partes puedan ofrecer aquellos medios de convicción de naturaleza etnojurídica que permita configurar un panorama más amplio y a la vez ceñido por la fuerza a la sencilla legalidad, que como se ha venido postulando está limitada por la propia inventiva del ser humano al ser la norma positiva una mera predicción. Por más específica que intente redactarse siempre existirán supuestos no contemplados y con particularidades propias fruto de la infinidad de variables presentes y las reacciones conductuales humanas al respecto.

Es por tanto paradójico que en un país su tribunal más alto se denomine Suprema Corte de Justicia de la Nación, máxime cuando su sistema judicial opere buscando garantizar como valor central en los litigios la estricta legalidad sin distingo entre el peso del derecho sustantivo y el adjetivo, en el cual el multicitado hombre malo se ha convertido en un ajedrecista experimentado.

Por lo tanto, la investigación etnojurídica pericial con énfasis en la justicia como valor primordial debiera ser un principio en el que todo juzgador como calificador de elementos fácticos pudiera apoyarse para motivar sus fallos, o en caso contrario plantearse como nación el legislar el renombrar al máximo tribunal del país como Suprema Corte de Legalidad de la Nación.

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*José Samuel Chávez Castillo

Formación: Licenciado en derecho por la Universidad de La Salle Campus Morelia; maestrante en derecho con opción en derecho administrativo por la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Ocupación: Estudiante de tiempo completo en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y del Departamento de Idiomas, ambos de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Líneas de Investigación: Derecho administrativo y filosofía del derecho. Contacto: 0833495b@umich.mx Orcid: https://orcid.org/0009-0009-1511-3802

**Diana Pamela Zambrano Vázquez

Formación: Doctora en derecho por la Universidad de Colima; licenciada en derecho y maestra en derecho con opción en procesal constitucional ambos por la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Ocupación: Profesora de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Líneas de Investigación: Derechos humanos, derecho internacional humanitario, derecho internacional pública y movilidad humana. Contacto: diana.zambrano@umich.mx Orcid: https://orcid.org/0000-0002-6015-8729

1. 1

2. 2 Nota editorial: Respecto a la relevancia de esta investigación, un ejemplo es el Seminario “Hans Kelsen y el Nuevo Siglo XXI” con la mesa redonda de la temática “Positivismo de combate y el otro Kelsen” organizada por las Casas de la Cultura Jurídica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN, 2025). https://www.sitios.scjn.gob.mx/casascultura/eventos-en-linea/cec-mr-sem-hans-kelsen-30oct25

3. 3 Common Law, el cuerpo del derecho consuetudinario, basado sobre las decisiones judiciales y encarnado en los expedientes de caso sentenciados, que han sido administrados por las cortes de Common Law de Inglaterra desde la Edad Media.

4. 4 Ley religiosa del islam; es vista como la expresión del mandato de dios para los musulmanes y, en aplicación, constituye un sistema de deberes que incumben a todos los musulmanes en virtud de sus creencias religiosas.